Pourquoi mettre en concurrence ?

La commande publique est fondée sur plusieurs grands principes. Ces principes, qui trouvent leur origine dans le Traité de Rome de 1957, poursuivent un double objectif : garantir une bonne gestion des deniers publics et assurer une concurrence effective entre les candidats.

En pratique, la mise en concurrence des candidats permet :

– d’obtenir la meilleure offre,

– de favoriser la gestion optimale des deniers publics,

– d’assurer une certaine protection juridique à l’acheteur public.

Ces principes, qui trouvent leur origine dans le droit communautaire, ont été transposés en droit interne puis progressivement précisés par la jurisprudence.

Que dit le droit européen ?

 

 

Le Traité de Rome du 25 mars 1957 prévoyait déjà la mise en place entre les Etats membres d’une politique commune « assurant que la concurrence n’est pas faussée dans le Marché commun ». En clair, toute entreprise située sur le territoire de l’Union européenne doit pouvoir librement accéder aux marchés publics conclus dans les autres Etats membres. Le cadre juridique applicable aux marchés publics a été précisé par trois directives : la directive « Services » du 18 juin 1992, et les directives « Fournitures » et « Travaux » du 14 juin 1993. Ces textes ont fait l’objet d’une refonte dans le cadre de la directive n° 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fourniture et de services. Cette directive prévoit, notamment, que « la passation de marchés conclus dans les Etats membres pour le compte de l’Etat, des collectivités territoriales et d’autres organismes de droit public doit respecter les principes du Traité, notamment les principes de la libre circulation des marchandises, de la liberté d’établissement et de la libre prestation de services, ainsi que les principes qui en découlent, comme l’égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence ».

Que dit le droit français ?

 

 

En France, les principes régissant les contrats et les marchés publics résultent de plusieurs textes. Ainsi, l’ordonnance du 1^er décembre 1986 unifie les règles de concurrence entre les entreprises dans plusieurs domaines. Ce texte prohibe notamment les ententes, les éventuels abus des prestataires, les concentrations d’entreprises ainsi que les pratiques anticoncurrentielles. S’agissant plus particulièrement des délégations de service public (DSP), la loi « Sapin » du 29 janvier 1993 un double principe : d’une part, la transparence s’agissant des conditions d’octroi des contrats souscrits par les acheteurs publics, d’autre part, la mise en concurrence des différents prestataires éventuels lors de l’attribution d’une délégation de service public.

Dans sa version de 2004 (décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004), le Code des marchés publics posait déjà un certain nombre de règles applicables à tous les acheteurs publics (l’Etat, les collectivités locales et leurs établissements publics…). Plusieurs principes essentiels étaient ainsi énoncés : « Quel que soit leur montant, les marchés publics respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ils exigent une définition préalable des besoins de l’acheteur public, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence et le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse. Ces obligations sont mises en œuvre conformément aux règles fixées par le présent code  » (article 1-I alinéa 2).

Une circulaire du 7 janvier 2004 a précisé les conditions d’application de ces dispositions. S’agissant de la procédure de publicité, cette circulaire indique :

« La publicité est un principe fondamental de la commande publique. La publicité a une double utilité. Elle doit permettre le libre accès à la commande publique de l’ensemble des prestataires intéressés, elle est aussi la garantie d’une véritable mise en concurrence. On doit considérer qu’un marché a été passé dans des conditions satisfaisantes au regard de l’exigence de transparence si les moyens de publicité utilisés ont réellement permis aux prestataires potentiels d’être informés et ont abouti à une diversité d’offres suffisante pour garantir une vraie mise en concurrence ».

Dans sa dernière version (décret n° 2006-975 du 1^er août 2006 modifié) le Code des marchés publics reprend ces principes. En pratique, la procédure de mise en concurrence et de publicité des appels d’offres va dépendre de l’objet et du montant du marché (voir « Seuils et procédures applicables »).

Que dit la jurisprudence ?

 

 

Les plus hautes instances juridictionnelles ont eu l’occasion de consacrer l’existence des grands principes de la commande publique. Au niveau européen, la Cour de Justice des communautés européennes (CJCE) a ainsi rappelé l’existence d’une obligation de transparence à la charge du pouvoir adjudicateur. Dans un arrêt « Telaustria » du 7 décembre 2000, la CJCE indique que cette obligation de transparence consiste à « garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication ».

 

Deux ans plus tard, dans un avis du 29 juillet 2002 (Société MAJ Blanchisseries de Pantin), le Conseil d’Etat indique que les marchés conclus sans formalités préalables (c’est-à-dire ceux dont le montant est inférieur à certains seuils) demeurent soumis aux principes généraux du Code des marchés publics, à savoir « la définition préalable des besoins », « le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence », ainsi que « le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse ». Mais attention, le choix de l’offre « économiquement la plus avantageuse » ne signifie pas que l’acheteur public doit retenir le « moins disant » (le moins cher) mais le « mieux disant » (Conseil d’Etat n° 280197 du 28 avril 2006, Commune de Toulouse). Ce que confirme d’ailleurs la récente circulaire du ministère de l’Economie et des Finances du 15 février 2012 présentant les « bonnes pratiques » à respecter en matière e commande publique : « la prise en compte du prix ne doit pas aboutir à exclure du jeu les autres critères. L’acheteur ne peut se fonder sur ce seul critère, que si l’objet du marché le justifie. Il peut en être ainsi, par exemple, pour des achats de fournitures courantes ».

Enfin, le 23 juin 2003, le Conseil constitutionnel a reconnu une valeur constitutionnelle aux « principes de la liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ». Pour le Conseil constitutionnel, ces principes découlent des articles 6 et 14 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789.